查辦大陸居住證 重返特別權力關係

行政院在五月十九日以「行政院秘書長函」的公文，「下達」所屬各機關及各地方政府，規定「禁止現職軍公教人員申領持用中國大陸居住證」，且在清查時未據實以告而被發現者，由各機關購和學校「本於權責予以適當處置」。此函的規定再次說明「法治韌性」禁不起「權力任性」的考驗，公務人員與國家早已改為「公法上職務關係」，但這幾個月來卻大步退回到「特別權力關係」。

司法院大法官為了將特別權力關係轉型與建構成公法上職務關係，曾就不同案件做過至少四號的解釋。而現行有關公務人員的法制，也早已遵循大法官解釋意旨全盤修正。簡單說，公法上職務關係不若特別權力關係僅係以國家（政府）具單方面「權力」為其特色，而強調公務人員與國家（政府）間有當事人之對立及相互間權利義務存在。

公法上職務關係最顯著的特徵，若要對公務人員施加義務，不僅應有法令為依據，而且法令規定的範圍及事項還必須明確具體。同時，基於維持公務的有效運作，固然某些內部的「特別規則」仍有必要存在，但其內容必須符合合理之目的，且涉及公務人員基本權利限制之重要事項，仍須由法律直接明定。

除非任職前曾申領過效期僅五年的中國大陸居住證，軍人和公務人員幾乎無辦理之機會和條件。就算公務人員曾於赴大陸旅遊時，遇陸方為求績效而放寬申請的條件，但仍因並不會在大陸生活，領有的證件幾乎也使用不到。陸委會聲稱清查至今，軍公教不僅有人領用居住證、更有身分證，但陸委會始終不講他們何時及以何種方式領取，乃至於證件還在效期內嗎？

其實，較可能受行政院規定影響者，應是有寒暑假期的公校教師。然而，公校且尤其是大學教師，自始即非特別權力關係的適用對象，現在也不適用公法上的職務關係。但行政院秘書長函，規定教師若違反該函規定，學校也要「本於權責予以適當處置」，文義上就充滿著特別權力關係的「警告」。何況，不說清楚是什麼樣的處置，既有違法治原則，還有了可使用各種方法「弄你」的恐嚇效果。

該行政院秘書長函，僅說明相關法令規定軍公教人員應效忠國家或負有忠誠之義務，進而以「按照陸方規定，申領持有中國大陸居住證須於中國大陸求學、工作或居住一定期間」為由，認定「申領持用該證與我國現行法令，要求軍公教人員對國家忠誠義務，顯然相悖」。此不僅是回到特別權力關係的做法，其不當聯結形成的理由，也意味軍公教人員只要曾在大陸求學、工作或居住一定期間，就有對國家不忠誠之虞。

在大陸地區領有居住證，只是因求學或工作而在大陸生活時能得到便利，此對台獨政權來說雖可認定為不忠誠，卻無損於對中華民國憲法及其建構之國家的忠誠。再說，行政院僅以「函文」創設了軍公教人員的新義務，此已違反了依法行政原則，何況還是以無涉權利義務才可使用的「秘書長函」為之。